1- CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente artigo visa a analisar que tipo de regime funcional os procuradores públicos se submetem, a hierarquia ou a independência funcional, questão fundamental no momento da escolha de qual interesse deverá ser defendido.
Antes, porém, cabe uma breve análise da recente história da advocacia de Estado no Brasil, além de poucas palavras sobre o conceito de interesse público e suas ramificações.
2- ADVOCACIA DE ESTADO NAS CONSTITUIÇÕES
Em qualquer Estado que prime pelo respeito a suas instituições, é imanente o exercício da Advocacia Pública, como forma de defesa dos interesses estatais.
Na época imperial, a incumbência dessa atribuição era do Ministério Público, na pessoa do Procurador da Coroa. A Constituição imperial de 1824 limitou-se a atribuir aos membros do MP, através dos Procuradores da Coroa e Soberania Nacional, a promoção do processo criminal, não se pronunciado acerca da atribuição da defesa do Estado.
A primeira Constituição Republicana, de 1891, reservou maior espaço ao Ministério Público, embora sua organização se dera em 1890, através do Decreto nº 848, que organizou a Justiça Federal, dispondo sobre sua estrutura e atribuições no âmbito federal, onde se destacam, dentre outras, a de “promover o bem dos direitos e interesses da União”.
Foi a Carta de 1934 que deu ares institucionais à Advocacia Pública da União, embora com a roupagem de Ministério Público, como um órgão de cooperação das atividades governamentais , juntamente com o Tribunal de Contas e os Conselhos Técnicos.
A competência penal e sobre interesses privados indisponíveis passou ao Ministério Público dos Estados, de tal sorte que o Ministério Público Federal tornou-se o órgão da defesa dos interesses da União em juízo , não sendo por outro motivo que seus membros passaram a se chamar Procuradores da República.
O tratamento destacado ao parquet na Constituição de 1934 foi suprimido na Constituição do Estado Novo (1937), impondo a ditadura de Vargas um ferrenho retrocesso à instituição ao retratá-la apenas em dois artigos .
A Carta de 1946 voltou a dar relevo ao Ministério Público como instituição constitucional, colocando-o em posição destacada ao inserir sus atribuições em um título próprio , e prevendo algumas garantias aos seus membros .
Foi além ao estabelecer que “a União será representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministério Público local” .
Por sua vez, a Constituição de 1967 colocou o Ministério Público na parte referente ao Poder Judiciário, não obstante tenha concedido a este órgão em sua esfera federal o poder de representar a União em juízo .
2.1- A CONSTITUIÇÃO DE 1988.
A Constituição de 1988 destacou à Advocacia de Estado, juntamente com o Ministério Público e a Defensoria Pública um capítulo à parte em sua estrutura, órgãos essenciais à justiça, separando-os de qualquer outro “poder”, como forma de preservar a independência de suas atuações.
O Ministério Público passou a não mais exercer a defesa dos interesses do Estado, que em muitas vezes eram conflitantes com os direitos da sociedade, gerando uma contradição em si mesmo no que tange à colidência destes direitos.
A Defensoria Pública, por sua vez, passou a atuar na defesa dos necessitados, através da prestação de assistência jurídica gratuita.
Esses três órgãos, que exercem tarefas essenciais ao funcionamento da justiça, compõem a chamada Advocacia Pública em sentido lato .
3- ATENUAÇÃO DA CLÁSSICA TRI-PARTIÇÃO DOS PODERES PELO CONSTITUINTE DE 1988
O princípio de separação de poderes , que na sua acepção política originária visava a garantir a liberdade e segurança dos cidadãos frente ao Estado, assume novo viés democrático. Não somente se busca um dever de abstenção do Estado, mas um agir na busca de objetivos traçados pela Constituição.
Isso se deve à evolução do conceito de Estado de Direito, consubstanciada no aumento de suas atribuições.
Em sua origem, o conceito de Estado de Direito se lastreava em uma concepção liberal, cujas características foram: Submissão do Estado à Lei, divisão de poderes e o enunciado e garantia dos direitos individuais, daí surgindo os Direitos de primeira geração.
Parte-se da idéia de que o homem é anterior ao Estado, tendo aquele caráter ilimitado. Como forma de limitar ainda mais o poder estatal ocorre a separação de poderes, consubstanciada na técnica de freios e contrapesos.
Assentava-se na garantia dos indivíduos oponíveis ao poder estatal. Privilegiava-se o homem-singular e não havia qualquer compromisso estatal com a realidade política, social e econômica. Estado e Sociedade não andavam de mãos atadas.
Todavia, essa inação estatal, o individualismo do Estado Liberal gerou imensas injustiças, tendo em vista o fracasso da ordem econômica livre produzir justiça e harmonia, e os movimentos sociais do século XIX desvelaram a insuficiência das liberdades burguesas, permitindo que se tivesse consciência da necessidade da justiça social.
Surgiu o Estado Social de Direito para corrigir as injustiças do individualismo clássico liberal. Visa a compatibilizar em um mesmo sistema “dois elementos: o capitalismo, como forma de produção, e a consecução do bem-estar social geral, servindo de base ao neocapitalismo típico do Welfare State.”
Estado e Sociedade se aproximam, na medida em que aquele terá que intervir nas relações sociais para estancar as desigualdades geradas pela ordem econômica e social.
Todavia, percebeu-se que o Estado Social de Direito, não obstante sua tendência a criar uma situação de bem-estar geral, poderia se compatibilizar com qualquer regime político, desde a democracia até o fascismo .
Por outro lado, as considerações mostram que nem sempre o Estado Liberal de Direito, tampouco o Estado Social de Direito, caracterizam-se como um Estado Democrático, já que este se funda na soberania popular, consubstanciada na participação efetiva e operante do povo na coisa pública.
Daí, o surgimento do Estado Democrático de Direito, que almeja realizar o princípio democrático como garantia geral dos direitos fundamentais, fundante da plena participação de todo o povo nos mecanismos de controle das decisões.
E ao vincular a expressão democrática ao conceito de Estado, todos os valores dessa se propagam sobre os elementos do Estado e da ordem jurídica (igualdade material, liberdade e dignidade da pessoa humana).
A tarefa primordial do Estado Democrático de Direito consiste em superar as desigualdades sociais, sem se afastar da do regime democrático.
Há um fim solidário e democrático, até então inexistente, de solucionar os problemas da vida individual e coletiva, através de medidas assecuratórias ao cidadão.
E veja que na linha dessa evolução de modelo estatal, encontram-se os direitos fundamentais. Assim, nessa ordem, surgiram: direitos de status negativos, que permitem uma resistência à atuação estatal; direitos a prestações, que permitem do indivíduo exigir atuação do Estado no intuito de melhorar sua qualidade de vida; novos direitos coletivos, como ao meio ambiente, ao desenvolvimento econômico, a solidariedade, respeito ao interesse público, dentre outros.
Na verdade, entendem que estes últimos direitos seriam “propósitos e objetivos da atividade estatal e não de direitos fundamentais no seu sentido clássico e consolidado do termo. Mas, a partir do momento em que o constituinte brasileiro decidiu configurá-los como direitos fundamentais, coloca-se um problema dogmático que a doutrina não pode ignorar (…)”
Nossa Magna Carta, na linha da evolução estatal, em seu art. 1º , abraçou a idéia do Estado Democrático de Direito.
Da mesma forma, no art. 3º, onde podemos visualizar a idéia de forma mais clara, in verbis:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
E com tamanha evolução do modelo de Estado, vislumbramos que a idéia de tripartição de poderes se tornou insuficiente diante das novas necessidades de controle democrático do exercício do poder, juntamente com o comprometimento em assegurar a justiça social.
Veja-se que na concepção originária do Estado liberal, no qual os direitos de liberdade e de propriedade eram prioritariamente protegidos pelo Estado, a separação de poderes foi suficiente para evitar o abuso do poder estatal.
Hodiernamente, diante da nova postura estatal, se impende necessário o surgimento de mecanismos que façam valer ao Estado o cumprimento de seus novos objetivos.
É imperioso remodelar a idéia das três funções, para chegar a uma organização de órgãos autônomos não subordinados aos clássicos três poderes.
Esse novo viés de organização estatal, onde ora se exige um dever de abstenção do Estado, ora se exige uma prestação estatal, aliada a uma efetiva participação popular, necessita de órgãos estranhos à estrutura tradicional de organização dos poderes.
Ademais, passa a haver uma abrangência maior no controle dos atos da Administração. Se antes se buscava apenas aferir a legalidade dos mesmos nos aspectos da competência, forma. Hoje, se analisa aspectos, tais como, finalidade, moralidade e legitimidade, interesse público, dentre outros.
Isso se traduz na possibilidade de o Judiciário cada vez mais controlar os atos da administração, mormente o seu mérito, o que atenua ainda mais a noção clássica de separação de poderes.
Mas, cabe ressaltar que não obstante essa nova leitura de atuação estatal, mormente dirigida ao Poder Executivo como prestador social e ao judiciário como garantidor da ordem jurídica, este último continua preservando uma característica peculiar, a inércia.
Daí, o surgimento de órgãos que tenham capacidade postulatória no sentido de provocar o judiciário, quando suas atuações preventivas não forem suficientes para atingir seus fins, no caso o interesse público. São os chamados órgãos essenciais à justiça, que pela natureza de suas funções fiscalizadoras, são autônomos.
Suas funções visam, de modo geral, a fiscalizar indevidas e desproporcionais ingerências do Estado na vida dos cidadãos, bem como suas políticas, para que as mesmas proporcionem um mínimo necessário a uma vida pautada na dignidade humana.
E a inserção destes órgãos em um dos três poderes seria inadequada, eis que, além de poder causar desequilíbrio entre os mesmos, desvirtuaria suas funções, tendo em vista que estando subordinado a um dos poderes estatais tradicionais, não haveria a necessária autonomia para censurar certas práticas do ente ora subordinado.
Nessa esteira, andou bem nosso constituinte ao inserir advocacia de Estado, a Defensoria Pública e o remodelado Ministério Público em um capítulo à parte. Os órgãos essenciais ao funcionamento da justiça.
Não obstante a importância da Defensoria Pública e do Ministério Público, órgão que já atuou na defesa do Estado em juízo, focaremos com maior densidade a advocacia de Estado, por ser o desiderato desta obra.
4- DEVER ESSENCIAL DE AUXÍLIO À JUSTIÇA.
A nossa Carta atual, não obstante tenha imposto funções distintas aos órgãos da Advocacia pública em sentido lato, os organizou em capítulo próprio.
Nesse sentido, a busca da função específica de sua atuação deve estar atrelada à posição em que ocupa no cenário da constitucional.
Veja que se inserida em capítulo do Poder Executivo, a atividade de advogado estatal se limitaria simplesmente à consultoria e representação do ente vinculado, com todos os atributos que são inerentes ao referido poder, como por exemplo, a hierarquia.
Contudo, a Magna Carta lhe reservou uma missão especial, inconfundível com qualquer outra função cometida aos órgãos dos tradicionais Poderes do Estado, na qual jamais fora aventada em Constituições passadas. Instituição essencial ao funcionamento da justiça. Mas no que consistiria essa finalidade específica?
Inicialmente, esse sentido de justiça é amplo, não se referindo apenas à função típica exercida pelo Poder Judiciário, mas também “a justiça abrangente da equidade, da legitimidade, da moralidade”.
Assim, entendemos que a referida função consistiria num dever de sustentação e aperfeiçoamento da ordem jurídica, que se aplicando à advocacia de Estado consistiria na atividade de orientação, fiscalização, promoção e representação judicial .
Isso significa que, ainda que o administrador, seja ele de qualquer instância hierárquica, se afaste da consecução dos ditames da ordem jurídica, deverá o advogado de Estado, no exercício de seu mister, restaurar o ato.
5- INTERESSE PÚBLICO
A existência do Estado só se justifica ante a necessidade de promover a convivência humana. Os modelos de Estado variam de acordo com a parcela de poder que se encontra na mão do governante, podendo ser quase que total, tal qual no Estado absolutista, bem como pelo grau de atuação para consecução de um fim, podendo o Estado abster-se de algumas atividades, ou, ao revés, atuar positivamente na busca de um fim.
Analisando nossa Magna Carta, percebemos que estamos diante de um Estado Social de Direito, ou seja, há por parte estatal respeito às regras criadas e também uma atuação positiva na consecução do fim almejado pela mesma.
Qualquer que seja a forma de Estado, em tese, haverá sempre a busca do interesse público. E o que seria o interesse público? Lucia Valle Figueiredo responde com maestria que é “aquele a que a Constituição e a lei deram tratamento especial”.
E o verdadeiro interesse público é aquele que atende ao bem comum da sociedade, quer seja diretamente, ou indiretamente, com o reforço do aparato estatal para que este realize o bem comum.
Daí a distinção entre interesse público primário e interesse público secundário, sendo este último ligado ao Estado como pessoa jurídica sujeita de direitos próprios.
Celso Antônio Bandeira de Mello nos traz à baila a distinção feita pela doutrina italiana entre as duas acepções de interesse público, in verbis:
Interesse público ou primário é o pertinente à sociedade como um todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarna-se pelo simples fato de ser pessoa.
Ora, veja-se que, às vezes, o aparelhamento estatal é importante para a consecução do interesse público. Todavia, se isso for às custas de meios inidôneos, verdadeiramente não se estará protegendo o interesse público.
Vejamos no exemplo citado pelo já citado pelo eminente professor Bandeira de Mello.
Se o Estado causar danos a terceiros e indenizá-los das lesões infligidas estará revelando-se obsequioso ao interesse público, pois é isto o que determina o art. 37 § 6º da Constituição. Se tentar evadir-se a este dever de indenizar (mesmo consciente de haver produzido danos), estará contrariando o interesse público, no afã de buscar o interesse secundário, concernente apenas ao aparelho estatal: interesse em subtrair-se a despesas (conquanto devidas) para permanecer mais “rico”, menos onerado patrimonialmente, lançando, destarte sobre ombros alheios os ônus que o Direito pretende sejam suportados por todos.
6- ATRIBUIÇÃO DO ADVOGADO DE ESTADO
Conforme mandamento constitucional, cabe, especificadamente, ao advogado de Estado a consultoria e a representação judicial do ente ao qual esteja vinculado.
A primeira atividade tem um caráter eminentemente preventivo, no sentido de “orientar a atuação da Administração Pública, evitando, assim, o cometimento de injuridicidades”. A segunda, “cumpre demandar junto ao Poder Judiciário, a defesa dos interesses postos à cura do Estado”.
No exercício dessas atribuições, deve estar buscando uma atuação pautada no interesse público primário ou até o secundário, desde que este não colida com aquele.
Não obstante a sua atuação deva estar voltada para a consecução do interesse público, mormente o de viés primário, a natureza de vinculação constitucional com os demais poderes, principalmente a estreita ligação com o Poder Executivo poderá desvirtuar essa missão.
Movido à pressão de certos setores, sem poder fazer uso de prerrogativas inerentes a magnitude de sua função, inevitável seria o comprometimento com o seu mister constitucional de defesa do interesse público.
Por fim, todo órgão com status constitucional deve atuar na busca do interesse público. Mas esse conceito, demasiadamente aberto, pode suscitar dúvidas quanto à finalidade do órgão.
6.1- ATIVIDADE DE CONSULTORIA E ASSESSORAMENTO DO PODER EXECUTIVO
Em um regime de Estado Democrático e Presidencialista, a figura do chefe do executivo é a maior expressão da vontade popular. Logo, as diretrizes e determinações do mesmo devem ter tratamento relevante.
Cumpre salientar que, quanto a essas funções, a Magna Carta as restringiu ao Poder Executivo.
Todavia, em tese, o chefe do executivo não possui conhecimentos jurídicos. E para satisfazer sua vontade, é necessário um estudo do órgão técnico, no caso a Advocacia de Estado, para que analise se os atos estão em consonância com a ordem jurídica vigente.
Na verdade, os advogados de Estado são os maiores parceiros do governo, procurando dar soluções criativas, dentro da legalidade, para a implementação das diretrizes políticas.
Veja que se trata de verdadeira função de controlador interno da legalidade administrativa, aferindo-se a compatibilidade da atividade estatal com a ordem jurídica.
Em conseqüência desta atuação, há uma diminuição do inconformismo na atuação estatal o que reduz o número de contenciosos judiciais entre administrados e o ente, que em última instância causaria prejuízo a ambas as partes.
Ressalta-se que nessa função não há regime de hierarquia, uma vez que o advogado de Estado analisará tão-somente a legalidade dos atos, de acordo com a Constituição, as leis e principalmente com sua consciência, prestando contas somente com si próprio, ou seja, com a sua convicção jurídica que melhor dará embasamento à questão suscitada.
O parecer do Advogado não é impeditivo, mas sim opinativo quanto à juridicidade do ato. Exemplificando, se ao advogado lhe é dada a missão de analisar um projeto de lei ou uma licitação, não é cabível qualquer interferência em seu mister. Pode sim, o governante discordar dos argumentos ali postos e fundamentamente decidir de maneira diversa.
6.1.1- ASSESSORAMENTO E POLÍTICAS PÚBLICAS DE GOVERNO
Conforme já enfocamos, o mundo moderno e globalizado trouxe mudanças na concepção dos deveres estatais. Passou o Estado de mero guardião das liberdades públicas a cumpridor de políticas sociais para a consecução do bem comum do povo.
Nessa esteira, as relações entre Estado e Sociedade se tornam mais complexas, precisando aquele se adaptar as novas exigências para o cumprimento de seus deveres, uma vez que sua atuação se torna mais positiva, pró-ativa.
Daí, a importância dos procuradores estatais, que, nas atividades de assessoramento e consultoria, devem efetuar a compatibilidade da política social ou econômica a ser implementada pelo Poder Executivo, com ditames das normas e princípios constitucionais.
Veja que a referida atribuição é de suma importância, pois visa dar juridicidade à política a ser implementada, sem a qual quedar-se-ia ao insucesso. Nessa esteira, um plano político pode ser perfeito no que tange aos aspectos sociais, embora possa ser “um fracasso na prática, se não houver um lastro jurídico que lhe dê base e sustentação para prosperar”.
Daí, impossível a dissociação de Direito e Política, senão vejamos nas palavras de Dalmo de Abreu Dallari , in verbis:
Na verdade, é impossível compreender-se o Estado e orientar sua dinâmica sem o direito e a política, pois toda fixação de regras de comportamento se prende a fundamentos e finalidades, enquanto que a permanência de meios orientados para certos fins depende da inserção em normas jurídicas.
A função do procurador é a de aconselhamento jurídico junto ao Executivo, Poder responsável por “gerir o aparato estatal e de propor e de executar diretrizes e políticas a serem desempenhadas pelo Estado, para que se possa tornar concreta a consecução do bem comum”.
Para uma melhor compreensão das atividades dos procuradores, podemos exemplificar as medidas que são objeto de aconselhamentos:
A procuradoria de Estado pode elaborar minuta de projeto de lei, que o Poder Executivo encaminhará ao Congresso Nacional; demonstrar as razões de veto de projeto de lei, como também analisar a juridicidade de um plano econômico ou social a ser implementado pelo Poder Executivo.
6.2- REPRESENTAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL DO ENTE PÚBLICO
Caso a via administrativa não seja suficiente para dirimir o conflito, caberá ao procurador de Estado, na representação judicial da pessoa jurídica (seja no pólo ativo ou no passivo), atuar pautado na lealdade processual, não usando de artifício protelatório, tampouco da litigância de má-fé, como forma a preservar a ordem jurídica.
Isso, claro, se as pressões externas e internas não desvirtuassem sua atuação em juízo. Daí, a necessidade de garantias institucionais.
7- ADVOGADO DE ESTADO OU DE GOVERNO
Com freqüência, a sociedade confunde o órgão de defesa do Estado com o governo, que é transitório e que traça diretrizes políticas que nem sempre se coadunam com o interesse do Estado.
O advogado de Estado, não obstante o exercício de tarefas específicas, deve buscar o resguardo do interesse público, tendo a sensibilidade de não se envolver na defesa dos interesses do governo, principalmente quando estes não estiverem em consonância com o interesse da sociedade.
Podemos fazer um paralelo, não como forma definitiva , mas sim em termos de melhor ilustração, entre o interesse do Estado (de natureza eminentemente instrumental) com o interesse público primário e, também, entre o interesse do Governo (interesse do governante pelo aparelhamento estatal) com o interesse público secundário.
O interesse secundário da administração é ligado a situações em que se prima pela defesa do Estado em seu aspecto interno, como sujeito de direitos.
E como o Estado não se estrutura para satisfazer a si próprio, essa postura deve ser voltada para seus fins.
Senão vejamos, pense em um caso em que um governante queira implementar vários projetos em seu mandato, tentando ditar uma postura estatal arrecadatória, através de aumentos de tributos e, por outro lado, aos direitos assegurados judicialmente pelos governados, imponha aos advogados de Estado uma linha de conduta protelatória, através de recursos desnecessários e atraso no pagamento de precatório.
Nesse caso, aparentemente legal o aumento de tributos, embora possa não parecer legítimo, estaria inserido no uso do exercício de discricionariedade do governante. Todavia, o mesmo não ocorre com a segunda situação. A sociedade não espera de um advogado de Estado que o mesmo use artifícios protelatórios na busca da defesa do ente político em juízo. Ademais, um órgão com status constitucional deve agir no ideal de uma justiça eficiente.
Percebam que o advogado de Estado que, embora por imposição hierárquica, atue de forma que atente à justiça está resguardando apenas um interesse público secundário, que no caso presente colide com o interesse público primário, razão da qual não pode prosperar.
Veja que no caso em tela, o interesse que se buscava proteger não era do Estado, muito menos do Governo, mas sim o interesse escuso do Governante.
Entendemos que o advogado de Estado, como agente público que exerce atividade exclusiva de Estado deve buscar o interesse do ente, que, por ser mero instrumento de consecução de um fim, o interesse público no caso, deve ser almejado de forma imensurável.
O interesse pessoal do governante, que não é de natureza pública, mas sim privada, deve ser buscado de maneira reflexa, ou seja, agindo na busca do interesse público, louvará os frutos de tal atitude através do exercício da democracia.
Da mesma forma, o aparelhamento estatal só faz sentido se o meio empregado for idôneo, que não afronte os interesses protegidos pelas leis.
Por fim, vale a pena frisar que a garantia da consecução do interesse público vai depender do tipo de regime funcional atribuído aos advogados de Estado.
8- REGIME FUNCIONAL DOS ADVOGADOS DE ESTADO – PURAMENTE HIERÁRQUICO OU DE INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL
Em termos de abrangência do regime funcional, nos ativemos às atividades fins do Advogado de Estado, quais sejam, o de representação e consultoria, e não em questões administrativas e disciplinares, que fugiriam ao objeto do trabalho.
8.1- REGIME PURAMENTE HIERÁRQUICO
Regime puramente hierárquico é aquele em que o agente obedece a determinações de órgão ou agente superior, não podendo manifestar-se contrariamente ao que estabelecido por seus superiores.
A manifestação de vontade do agente deve está de acordo com as diretrizes superiores. Em havendo confronto, prevalece esta.
Neste tipo de regime, caso o governante trace diretrizes que atentem ao interesse público primário, embora aparentemente legais, não terá o advogado de Estado, na representação do ente, meios suficientes para não cumprir a determinação superior, senão vejamos.
Pense numa matéria que os tribunais superiores já tenham pacificado seus entendimentos, mas mesmo assim há ordem do governo para que os advogados estatais levem estas questões às citadas cortes somente para fins protelatórios. O advogado, não obstante poder avocar a garantia constitucional da liberdade de consciência, que atenua a relação de hierarquia, tenderá a seguir as diretrizes impostas, até mesmo constrangido por vir a ser submetido a um processo disciplinar por descumprir ordem superior.
Parte da doutrina entende que o regime funcional do advogado de Estado varia de acordo com suas funções. Sendo de assessoramento, há plena liberdade funcional. Todavia, na função de representação judicial, tendo em vista o princípio da legalidade estrita e da indisponibilidade do interesse público, o regime aplicado seria o da hierarquia.
Nessa linha, entendem que na defesa judicial do ente público não é dado ao advogado dispor do interesse público, daí a proibição em desistir, transigir ou deixar de recorrer.
Ousamos discordar desse entendimento. Conforme já analisado, o interesse público possui duas vertentes. E o interesse público indisponível é o primário. O secundário poderá ser disposto se estiver em confronto com aquele. Logo, não há porque engessar a atuação do Advogado de Estado, podendo sim ter liberdade de agir.
Prosseguindo, outros autores se atêm em negar com mais veemência a ausência do regime hierárquico no que tange a função de assessoramento.
Especificando o regime consultivo, Maria Sylvia Zanella de Pietro aduz que nele não cabe o regime hierárquico.
É o que acontece, por exemplo, nos órgãos consultivos que, embora incluídos na hierarquia administrativa para fins disciplinares, por exemplo, fogem à relação hierárquica no que diz respeito ao exercício de suas funções.
8.2- REGIME DE INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL
Trata-se de regime em que não há interferência dentro da instituição no trabalho de seus membros, podendo estes agirem com “absoluta liberdade funcional, só submissos à sua consciência e aos seus deveres profissionais, pautados pela Constituição e pelas leis regedoras da instituição.”
Esse regime é aplicado ao Ministério Público e ao Magistrado, com expressa previsão constitucional.
8.3-REGIME FUNCIONAL ANTERIOR A 1988.
Analisando as Cartas passadas, em que a representação judicial ficava a cargo do Ministério Público, que por sua vez integrava ora o Poder judiciário ora o Poder Executivo, percebemos que o referido órgão não se revestia de muitas garantias institucionais por está atrelado sempre a um poder, o que repercutia de maneira negativa em sua independência funcional.
Isso porque nem sempre se buscava o interesse público, privilegiando-se uma advocacia de governantes a de Estado.
8.4- CONSTITUIÇÃO DE 1988 E OMISSÃO FUNCIONAL.
Hoje, diante da Constituição de 1988, percebemos uma grande evolução institucional da Advocacia de Estado ao ser elencada em capítulo não pertencente aos poderes tradicionais.
Isso vai de encontro ao regime hierárquico tão em voga nas Constituições anteriores.
Como já visto, o Estado não é um fim em si mesmo, mas instrumento para consecução de um fim, no caso, o interesse público.
Logo, a atuação dos membros da Advocacia de Estado será exercida na busca desse interesse e para isso se faz necessário o uso de certas prerrogativas, tais como a independência e a autonomia funcional , sem as quais o exercício desta nobre função ficará a mercê das boas intenções dos governantes, que muitas vezes impõe determinados comandos às suas procuradorias, exigindo o seu cumprimento em nome da hierarquia funcional.
Sobre a independência funcional dos procuradores de Estado, correta é a lição de Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira e Ana Paula Andrade Borges de Faria aduzindo que:
É imperioso, ainda, que o Estado seja defendido em Juízo por profissionais de reconhecida capacidade técnica e que possam ser responsabilizados funcionalmente por ações ilegais, abusivas ou imorais e, em contrapartida, sejam dotados de independência funcional necessária para afastar influências indevidas de governantes e autoridade afins, que comprometeriam a prevalência do interesse público.
Ocorre que o constituinte originário não referendou, como fez ao Ministério Público, a garantia de autonomia e independência funcional. .
Será que essa omissão pode ser entendida como a não extensão dessas garantias ao membro da advocacia de Estado? Ou, por outro lado, a Lei silenciou-se por considerar a explicitação de tais prerrogativas a Advocacia de Estado desnecessária, pois, assim como o Ministério Público, o procurador de Estado, juntamente com o Defensor Público exercem funções essenciais ao funcionamento da justiça?
Desse vazio institucional, surgiram alguns posicionamentos quanto ao regime a ser aplicado aos advogados de Estado.
Uma parte da doutrina entende que respeitável seria a interpretação de que onde há a mesma razão se aplica o mesmo direito. Logo, se ao parquet, por exercer atribuição típica de Estado, além de função essencial à justiça, é aplicado certas prerrogativas, com a mesma razão haveria de se estender tais garantias aos membros da Advocacia de Estado e da Defensoria Pública.
Na verdade, não se trataria propriamente de uma interpretação extensiva, mas sim de um uma garantia implícita na Constituição, que, por não prevista expressamente, não a inferioriza hierarquicamente perante as demais garantias explicitadas.
Embora louvável esse entendimento, entendemos que ao advogado de Estado se aplica um regime diferenciado ao do parquet, até porque se na Constituição não há expressões inúteis, muito menos haveria de ter omissões nesse sentido.
Veja que dessa omissão, só pode restar o lamento por parte da doutrina, e a busca de garantias por parte dos membros da instituição.
8.5- INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA NA BUSCA DO REGIME FUNCIONAL DOS ADVOGADOS DE ESTADO
A eficácia da missão constitucional dos procuradores estatais, como atividade exclusiva tipicamente de Estado, dependerá em muito das prerrogativas a eles atreladas.
A Carta magna não declarou de forma expressa, como fez para o Ministério Público , as prerrogativas dos Advogados de Estado, não podendo, a nosso ver, ser extensiva essa garantia aos membros da Advocacia de Estado.
Todavia, isso não significa que os advogados de Estado se submeterão a um regime puramente hierárquico.
Não, da mesma forma que entendemos que a garantia da independência funcional não pode ser estendida ao advogado de Estado, seremos coerente também, em afirmar que a referida função não está atrelada ao regime puramente hierárquico, principalmente quando enfocamos elementos interpretativos, máxime o histórico.
Os elementos históricos são de grande valia na busca da verdadeira intenção da Lei maior. Isso é feito através da interpretação histórica, que seria aquela em que se busca fatores ao longo do tempo, para verificarmos qual é verdadeira intenção da legislação atual.
No caso da Advocacia de Estado, não há empecilho algum à referida interpretação o fato de, em Constituições anteriores à atual, a defesa do Estado ter sido exercida pelo Ministério Público. Isso porque vamos buscar a interpretação baseada na função exercida e não no órgão que a exerceu.
Conforme já exposto em capítulo próprio, a instituição ministerial, que exercia funções de defensor da Sociedade e do Estado, estava sempre atrelada a algum poder tradicional do Estado. Ora o judiciário, ora o Executivo.
Vejamos que nas Cartas de 1946 e 1967 já se começa a ser implantada certas garantias constitucionais aos membros do Ministério Público, não obstante estarem vinculados, ainda que indiretamente, a algum Poder.
Nesse diapasão, se estando vinculado a algum poder, o Ministério Público, que exercia, também, a defesa do ente público, detinha certas prerrogativas, o que há de se concluir quando a atual Lei Maior institui um órgão, desvinculado dos Poderes tradicionais, inserido, juntamente com o Ministério Público, em capítulo próprio intitulado como “Das Funções Essenciais à Justiça”?
Certamente, não se estenderão as garantias institucionais do MP, porém, não haverá um regime de subordinação com qualquer dos poderes, mormente o Executivo.
E que tipo de regime estariam vinculados os Advogados de Estado?
8.6- REGIME DE INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL MITIGADA
Em um regime democrático e presidencialista, a figura do chefe do Executivo configura a maior expressão da vontade popular. Por esta razão, a suas diretrizes e determinações deve ser conferido tratamento relevante.
Por outro lado, não necessariamente o chefe do Executivo possui conhecimentos jurídicos, de modo que, para a concretização de seu plano político, mostra-se necessário um estudo do órgão técnico, no caso a advocacia de Estado, com vistas à análise da consonância de seus atos com a ordem jurídica vigente.
No plano de assessoramento, o advogado de Estado atua na orientação técnica, tendo preservada sua vontade ainda que o chefe do Executivo aja fundamentadamente de maneira diversa, assumindo os riscos de seu posicionamento.
Já no plano da representação judicial do ente, não há que se falar em independência funcional plena, diante da ausência de comando normativo, tanto na esfera da Lei Maior como na infraconstitucional.
Contudo, conforme já aduzido, tampouco há de se falar em hierarquia, diante de sua não inserção em capítulo dos poderes tradicionais.
Logo, ao advogado de Estado se aplica o regime da independência funcional mitigada, que seria uma mescla do regime hierárquico com o da independência funcional.
Dessa forma, a hierarquia seria temperada pela liberdade de consciência do advogado, justamente pela sua não vinculação direta ao Poder Executivo.
Para melhor compreensão deste regime, podemos exemplificar a independência funcional mitigada do advogado de Estado.
Caso um advogado de Estado entenda que não deva recorrer ou mesmo deflagrar uma ação em uma situação em que haja diverso entendimento superior, normatizado ou não, deve o mesmo fundamentadamente expressar suas razões de descontentamento através de um parecer.
Insistindo o órgão superior no prosseguimento do ato, no caso interposição do recurso ou deflagração da ação, o advogado que teve seu parecer rejeitado deverá praticar o ato almejado por delegação, ou seja, como longa manus do órgão superior.
Assim agindo não terá sua liberdade de consciência atingida de direito, embora possa a ter de fato.
A importância prática desse regime de independência funcional reside na esfera da responsabilidade civil, vejamos.
Caso aquele ato praticado gere uma responsabilização por lide temerária ou ato atentatório à celeridade da justiça , o advogado de Estado estará imune a qualquer punição, tendo em vista que agiu por delegação.
O Ente representado será o único responsável, podendo regressivamente buscar ressarcimento junto ao agente superior.
Por outro lado, caso houvesse a garantia aos membros da advocacia de Estado da independência funcional, no exemplo acima, o advogado no qual teve seu parecer rejeitado, não poderia ser submetido, nem por delegação, à pratica do ato.
Ademais, nem o órgão superior poderia praticá-lo, salvo se houvesse expressa autorização do chefe do executivo.
Se o fato já estivesse normatizado e chancelado pelo chefe do Executivo, desnecessária sua ulterior aprovação, devendo o órgão superior que discordou das razões do advogado praticar o ato.
Todavia, se a questão ainda não estivesse normatizada, deveria o órgão superior submeter a tarefa ao chefe do Executivo, para que o mesmo apreciasse, podendo determinar a feitura do ato ou seguir o parecer do advogado que rejeitou inicialmente a prática do mesmo. Discordando das razões por este aduzidas, deveria nomear outro advogado para prática do ato, agindo este por delegação.
Nesse caso, preservada estar-se-ia a garantia da independência funcional do advogado, juntamente com a soberania popular, que elegeu diretamente o chefe do executivo.
Não há confronto algum entre a garantia da independência funcional e o ato do chefe do Executivo. Se aquele representa o Estado em juízo, este foi escolhido diretamente pelos cidadãos, devendo suas decisões prevalecer, sem, contudo atingir a liberdade de consciência dos advogados de Estado.
Em síntese: ao advogado de Estado se aplica o regime da independência funcional mitigada, que traduz uma mescla do regime hierárquico com o da independência funcional, de tal sorte que a hierarquia seria temperada pela liberdade de consciência do advogado, justificada pela sua não vinculação direta ao Poder Executivo.
9- CONCLUSÃO
A advocacia de Estado, não obstante já existir há longo tempo, só foi reconhecida de fato constitucionalmente pela Magna Carta de 1988.
Cabe aos seus membros a luta por maiores garantias institucionais, para que a vontade do constituinte seja respeitada. Uma advocacia de Estado e não de Governo.
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